Responsabilité du dirigeant en cas de cyberattaque : quels risques personnels ?

Votre entreprise a subi une cyberattaque ? Attention, votre responsabilité personnelle de dirigeant pourrait être engagée. Tout dépend des décisions que vous avez prises avant, pendant et après l'incident. Aviez-vous mis en place des mesures suffisantes de prévention du risque cyber ? La protection des données était-elle assurée ? Avez-vous traité les alertes avec diligence ? Les réponses à ces questions déterminent si votre responsabilité, et celle de votre entreprise, peut être engagée. Pour identifier les risques qui vous concernent, lisez le guide rédigé par TLMR Avocats.

L'essentiel à retenir sur la responsabilité du dirigeant en cas de cyberattaque

• Une cyberattaque n'engage pas automatiquement votre responsabilité en tant que dirigeant. C'est le cas uniquement si un manquement juridiquement fondé peut vous être imputé.
• Vos décisions avant et après l'attaque comptent. N'ignorez pas les alertes, prenez les mesures de sécurité nécessaires et gérez correctement toute violation de données. Vous réduisez ainsi le risque de voir votre responsabilité mise en cause.
• Votre responsabilité peut être recherchée sur le fondement du droit des sociétés, du droit pénal ou du RGPD, selon les circonstances.
• Vous devez pouvoir prouver les mesures prises afin de retracer la manière dont votre entreprise a prévenu et traité le risque cyber.

Une cyberattaque engage-t-elle la responsabilité personnelle du dirigeant ?

Une cyberattaque met en jeu deux responsabilités qu'il ne faut pas confondre, celle de votre entreprise et la vôtre. Aucune des deux n'est automatique. Voyons ce qui distingue l'une de l'autre.

La responsabilité de votre entreprise

Votre société et vous êtes deux personnes juridiques distinctes. L'attaque frappe d'abord l'entreprise. C'est elle qui subit l'incident, qu'il s'agisse de pertes financières, d'une interruption d'activité ou d'une fuite de données. Et c'est elle qui, la première, peut devoir répondre envers les personnes lésées, comme ses clients, ses salariés ou d'autres tiers.

Cette responsabilité n'a pourtant rien d'automatique. La loi n'impose pas une sécurité infaillible. Pour que votre entreprise réponde d'un préjudice, encore faut-il lui reprocher un manquement, comme des mesures de sécurité inadaptées au risque.

La responsabilité personnelle du dirigeant

La vôtre obéit à des conditions plus strictes encore. Elle ne découle ni de la seule réussite de l'attaque, ni par ricochet de celle de la société. Elle peut vous atteindre sur votre patrimoine personnel, mais uniquement selon la manière dont vous avez organisé, arbitré et contrôlé la prise en charge du risque cyber, avant comme après l'incident. Ignorer des alertes répétées sur une faille majeure n'a ainsi pas la même portée qu'une attaque sophistiquée qui déjoue des protections régulièrement auditées.

La répartition des rôles pèse aussi dans l'analyse. Direction générale, DSI, RSSI, DPO, prestataires informatiques ou délégataires n'ont pas les mêmes missions. Une délégation de pouvoirs valable peut même transférer au délégataire la responsabilité pénale attachée aux missions déléguées, à condition qu’il ait réellement la compétence, l’autorité et les moyens nécessaires.

Envers les tiers, l’exigence se renforce : la jurisprudence exige en principe une faute séparable de vos fonctions, que nous détaillons plus bas.

La question de votre responsabilité dépend donc des circonstances. Quelle obligation n'a pas été respectée ? Qui devait décider ? Le risque était-il identifié ? Quelles mesures avaient été prises ? Reconstituer qui a décidé quoi, et quand, fait apparaître les manquements éventuellement imputables à vous seul, avant toute qualification civile ou pénale.

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Quels manquements peuvent engager votre responsabilité après une cyberattaque ?

Votre responsabilité s'apprécie donc au regard de vos obligations et des faits qui vous sont personnellement imputables. En pratique, l'analyse porte sur la prévention de la cyberattaque, le respect des règles applicables aux données personnelles et les décisions prises lorsque l'incident survient.

Gardez en tête qu'une entreprise n'est jamais tenue de rendre son système d'information invulnérable. En revanche, l'absence de précautions adaptées à un risque connu ou une réaction contraire aux obligations légales peut engager votre responsabilité. Alors dans quels cas peut-on vous reprocher de ne pas avoir rempli correctement votre mission de dirigeant ?

Un défaut de prévention face à un risque cyber identifié

En tant que dirigeant, vous n'avez pas vocation à administrer vous-même les pare-feu, les sauvegardes ou les droits d'accès de votre entreprise. En revanche, vous devez organiser la prise en charge du risque cyber et veiller à ce que les personnes compétentes disposent des moyens nécessaires pour y faire face.

Votre situation devient donc bien plus délicate si des vulnérabilités graves ont été signalées sans réponse appropriée de votre part.

C'est le cas par exemple si :

• vous avez fait réaliser un audit qui a révélé des défaillances de sécurité et vous n'y avez pas donné suite ;
• vous avez laissé reporter des correctifs de sécurité malgré des alertes répétées ;
• vous n'avez jamais fait mettre en place de véritable politique de sauvegardes.

L'analyse dépend de la situation de l'entreprise. Son activité, les données traitées, les risques identifiés et les moyens disponibles entrent en ligne de compte. Il ne s'agit pas de prouver que toute attaque était impossible, mais d'établir les mesures prises face aux risques dont votre entreprise avait connaissance.

Le manquement devient le vôtre lorsque ces risques vous avaient été signalés et que vous n'avez ni tranché ni donné à vos équipes les moyens d'agir.

Un manquement aux obligations de sécurité des données personnelles

Face à une fuite de données personnelles, l'obligation pèse d'abord sur votre entreprise, en sa qualité de responsable de traitement. Le RGPD lui impose des mesures techniques et organisationnelles appropriées au niveau de risque (article 32).

Votre responsabilité de dirigeant n'entre en jeu qu'au niveau du pilotage, par exemple si vous refusez le budget sécurité malgré des alertes répétées ou si vous privez votre DPO de moyens. Ces défauts d'organisation relèvent de votre responsabilité, pas de celle de vos équipes techniques.

Notez toutefois qu’une violation de données ne signifie pas pour autant que le RGPD a été méconnu. La CNIL examine en effet les mesures de sécurité réellement en place et les circonstances de l'incident. Une attaque peut parfaitement réussir sans qu'aucun manquement ne soit identifié.

La Cour de justice de l’Union européenne l’a confirmé : la divulgation de données par des cybercriminels ne suffit pas, à elle seule, à démontrer que les mesures de sécurité étaient inappropriées. C’est en revanche au responsable de traitement de prouver qu’elles étaient appropriées. D’où l’importance de documenter vos décisions.

Si la CNIL retient un manquement, c’est l’entreprise qui est sanctionnée : l’amende peut atteindre 10 millions d’euros ou 2 % du chiffre d’affaires annuel mondial, le montant le plus élevé étant retenu (article 83 du RGPD). Cette sanction peut ensuite fonder une action de la société contre le dirigeant dont la faute de gestion l’aurait rendue possible.

Une mauvaise gestion de la cyberattaque après sa découverte

Les premières décisions prises après l'attaque comptent autant que les mesures adoptées en amont.

Vous devez organiser rapidement la réponse et notamment :

• circonscrire l'incident ;
• préserver les preuves ;
• identifier les données et les systèmes touchés ;
• mobiliser les personnes compétentes ;
• déposer plainte rapidement : si votre entreprise est assurée contre le risque cyber, l’indemnisation de ses pertes est subordonnée à un dépôt de plainte au plus tard 72 heures après la connaissance de l’attaque (article L. 12-10-1 du Code des assurances) ;
• respecter les obligations de notification applicables : en cas de violation susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes concernées, le responsable du traitement doit en principe la notifier à la CNIL dans les meilleurs délais et, si possible, 72 heures au plus tard après en avoir pris connaissance. Si le risque est élevé, les personnes concernées doivent aussi être informées, sous réserve des exceptions prévues par le RGPD.

Organiser cette réponse est une responsabilité de dirigeant. Personne d'autre ne peut mobiliser l'entreprise à votre place.

Par conséquent, conservez précieusement toutes les alertes reçues, toutes les décisions prises, les interventions des prestataires, les échanges avec le DPO ou le RSSI et les mesures correctrices adoptées. Vous devez être en mesure de retracer avec précision la gestion de l'incident et les choix opérés par votre entreprise. Toute violation de données, même non notifiée à la CNIL, doit en outre être consignée dans un registre interne (article 33, paragraphe 5, du RGPD).

Dans le même temps, n'hésitez pas à faire intervenir rapidement un avocat en cybersécurité pour vous aider à qualifier les obligations juridiques liées à l'attaque, à coordonner les démarches requises et à anticiper un éventuel contentieux. L'intervention juridique complète le travail des équipes techniques chargées d'identifier l'origine de l'incident et d'en contenir les effets.

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Responsabilité civile ou pénale du dirigeant en cas d’attaque informatique

Une même cyberattaque peut soulever deux types de responsabilité. Sur le plan civil, il s'agit principalement de réparer un préjudice. Sur le plan pénal, les poursuites supposent qu'une infraction prévue par un texte puisse vous être imputée.

Il faut donc, là encore, examiner les faits, votre statut et les obligations qui relevaient de vos fonctions. Car, rappelons-le, votre responsabilité personnelle ne se déduit jamais du seul constat que la sécurité de votre entreprise a été compromise.

Responsabilité civile du dirigeant : quelle place pour la faute de gestion ?

À l'égard de la société, une simple faute de gestion ayant causé un préjudice suffit à engager votre responsabilité, sans qu'il faille démontrer une faute séparable de vos fonctions. En matière cyber, la discussion peut porter sur les décisions prises face à un risque identifié, comme l'absence de réaction à des alertes sérieuses, un défaut de contrôle ou des arbitrages incompatibles avec les obligations de l'entreprise.

La situation change lorsqu'un tiers cherche directement à engager votre responsabilité. La jurisprudence exige alors, en principe, une faute séparable de vos fonctions, c'est-à-dire une faute intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal de vos fonctions sociales. Attention toutefois : une infraction pénale intentionnelle constitue, à elle seule, une faute séparable de vos fonctions. Les infractions présentées ci-dessous peuvent donc aussi vous exposer à une action civile des tiers.

Une cyberattaque ne caractérise pas pour autant une faute de gestion, encore moins une faute séparable des fonctions. Il faut établir le comportement reproché, le préjudice subi et le lien entre les deux.

Dans quels cas votre responsabilité pénale peut-elle être engagée ?

En matière de responsabilité pénale, aucune condamnation n'est possible sans infraction prévue par la loi. Il faut ensuite déterminer si les faits permettent de vous l'imputer personnellement.

La protection des données constitue un point de vigilance. L'article 226-17 du Code pénal sanctionne le fait de procéder ou de faire procéder à un traitement de données personnelles sans mettre en œuvre les mesures prescrites notamment par l'article 32 du RGPD. La peine prévue atteint cinq ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende.

Le défaut de notification est également réprimé. L'article 226-17-1 du Code pénal punit des mêmes peines le fait de ne pas notifier une violation à la CNIL ou aux personnes concernées, en méconnaissance des articles 33 et 34 du RGPD.

Gardez en tête que cela ne signifie pas que tout dirigeant d'une entreprise victime d'une fuite de données encourt une condamnation. La qualification pénale dépend des faits et des conditions propres à l'infraction poursuivie.

La répartition effective des compétences au sein de votre entreprise doit aussi être examinée. Une délégation de pouvoirs valable peut transférer certaines responsabilités au délégataire s'il dispose de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires. Sa seule existence sur le papier ne suffit toutefois pas à vous exonérer.

Bon à savoir : face à un risque pénal, la documentation des décisions prises avant et après la cyberattaque prend une importance particulière.

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La directive NIS2 renforce-t-elle votre responsabilité de dirigeant en matière de cybersécurité ?

Avec la directive NIS2, la cybersécurité remonte clairement au niveau des organes de direction. Pour les entités concernées, son article 20 prévoit que ces organes approuvent les mesures de gestion des risques cyber et supervisent leur mise en œuvre. Le texte prévoit aussi que leurs membres suivent une formation adaptée.

Vous ne pouvez donc plus considérer la sécurité des systèmes d'information comme une question réservée à votre DSI ou à votre RSSI. Votre rôle porte sur la gouvernance du risque : connaître les menaces auxquelles l'entreprise est exposée, contrôler les mesures adoptées et suivre leur application.

La cybersécurité devient une responsabilité de gouvernance

NIS2 impose aux entités entrant dans son champ d'adopter des mesures proportionnées pour gérer les risques qui menacent leurs réseaux et systèmes d'information. La gestion des incidents, la continuité d'activité, la sécurité de la chaîne d'approvisionnement et le contrôle de l'efficacité des mesures de sécurité figurent parmi les sujets couverts par la directive.

Pour vous, la question porte aussi sur le pilotage. Une politique de cybersécurité existe-t-elle ? Les risques identifiés remontent-ils jusqu'à la direction ? Les mesures décidées font-elles l'objet d'un suivi ? Les incidents entraînent-ils des actions correctrices documentées ?

Ces traces démontrent que le risque cyber a été traité comme un sujet de gouvernance et non abandonné aux seules équipes techniques.

Approbation, supervision et formation des dirigeants

L'article 20 de NIS2 prévoit que les organes de direction des entités concernées approuvent les mesures de gestion des risques en matière de cybersécurité et supervisent leur mise en œuvre. La directive prévoit aussi que leurs membres puissent être tenus responsables des manquements à ces obligations, selon le cadre juridique applicable.

Le texte impose par ailleurs aux États membres de veiller à la formation des membres des organes de direction. Ils doivent disposer des connaissances nécessaires pour identifier les risques et apprécier les pratiques de gestion du risque cyber.

Pour les entités essentielles, la directive permet même aux autorités, en dernier recours, d’interdire temporairement à une personne exerçant des responsabilités dirigeantes d’exercer ces fonctions (article 32, paragraphe 5). NIS2 renforce ainsi l'exigence de vigilance qui pèse sur la direction des entreprises concernées. Elle ne signifie toutefois pas qu'un dirigeant devient personnellement responsable de toute cyberattaque subie par son entreprise. Il faut examiner les obligations applicables, les mesures effectivement prises et les faits qui lui sont reprochés.

À ce jour, NIS2 n'est pas encore transposée en droit français. La loi dite Résilience, qui doit assurer cette transposition, reste en discussion au Parlement. Ses obligations ne s'appliqueront pleinement qu'une fois cette loi promulguée et ses décrets publiés, mais l’ANSSI invite les entreprises concernées à anticiper dès maintenant leur mise en conformité.

Comment réduire votre exposition personnelle de dirigeant au risque cyber ?

Vous ne pouvez pas supprimer tout risque de cyberattaque. Vous pouvez en revanche démontrer que la cybersécurité fait l'objet de décisions, de contrôles et de moyens adaptés au sein de votre entreprise.

Cette démarche commence bien avant l'incident. Elle repose sur une organisation claire des responsabilités et sur des preuves qui retracent les mesures prises par la direction.

Organisez et documentez la gouvernance de votre cybersécurité

Identifiez les personnes responsables de la sécurité informatique, de la protection des données et de la gestion de crise. Selon la taille et l'activité de votre entreprise, ces fonctions peuvent relever d'un RSSI, d'un DSI, d'un DPO ou de prestataires externes.

Le cas du DPO appelle une précision : sa mission est de conseiller et de contrôler, non de décider. La conformité reste l’affaire du responsable de traitement, et confier au DPO des pouvoirs de décision sur les traitements l’exposerait à un conflit d’intérêts (article 38, paragraphe 6, du RGPD).

Les personnes chargées de ces missions doivent disposer de moyens cohérents avec leurs responsabilités. Si vous réalisez une délégation de pouvoirs, pensez à définir son périmètre avec précision. Le délégataire doit, par ailleurs, disposer de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires.

Documentez aussi les arbitrages importants : audits commandés, vulnérabilités signalées, budgets accordés, mesures correctrices, formations et contrôles. En cas de mise en cause de votre responsabilité, cette chronologie établit ce que vous saviez du risque et les décisions prises pour y répondre.

Préparez la gestion d'une cyberattaque avant qu'elle ne survienne

Une procédure de crise préparée en amont réduit les hésitations lorsque chaque heure compte. Elle doit identifier les personnes à prévenir, les responsabilités de chacun et les modalités de conservation des preuves.

La préparation doit aussi couvrir les violations de données personnelles. Votre entreprise doit être capable d'identifier rapidement les données compromises et d'évaluer les risques pour les personnes concernées afin de respecter, le cas échéant, le délai de notification à la CNIL.

Testez absolument ces procédures. Un document oublié dans un dossier partagé ne renseigne guère sur la capacité réelle de l'entreprise à gérer une attaque. Il est donc nécessaire de réaliser des exercices et des mises à jour régulières afin de vérifier que chacun connaît bien son rôle.

Faites-vous accompagner avant et après une cyberattaque

L'intervention d'un avocat en cybersécurité est utile avant même qu’un litige lié à une cyberattaque n’apparaisse. En amont, cet expert examine :

• la répartition des responsabilités ;
• les obligations applicables à votre activité ;
• les délégations de pouvoirs ;
• la documentation juridique du risque cyber.

En cas de cyberattaque, il vous aide à qualifier juridiquement les faits et à déterminer les démarches requises. Il intervient aux côtés des équipes techniques pour préserver les intérêts de votre entreprise lorsque des investigations, des notifications ou une procédure judiciaire deviennent nécessaires.

Pour un dirigeant, l'enjeu dépasse donc la seule protection du système d'information. Vous devez pouvoir expliquer qui était responsable de quoi, quels risques avaient été identifiés et quelles décisions ont été prises. TLMR Avocats accompagne les entreprises et leurs dirigeants dans l'anticipation de ces risques comme dans la gestion juridique et contentieuse des cyberattaques.

FAQ sur la responsabilité du dirigeant en cas de cyberattaque

Un dirigeant est-il personnellement responsable en cas de cyberattaque ?

Non, une cyberattaque n'engage pas automatiquement votre responsabilité personnelle de dirigeant. Un examen approfondi des faits qui vous sont reprochés, de vos obligations et de votre rôle dans les décisions concernées est indispensable.

Une cyberattaque peut-elle constituer une faute de gestion ?

La cyberattaque elle-même ne constitue pas une faute de gestion. En revanche, votre comportement face à un risque cyber identifié peut être examiné. Des alertes graves ignorées ou l'absence de mesures malgré un risque connu peuvent justifier une action en responsabilité si les conditions juridiques de la faute de gestion sont réunies.

Que risque un dirigeant qui n'a pas suffisamment protégé les données personnelles ?

Le risque dépend du manquement constaté et de son imputabilité. Le RGPD impose au responsable du traitement et au sous-traitant de prendre des mesures techniques et organisationnelles appropriées au risque. Sur le terrain pénal, l'article 226-17 du Code pénal prévoit jusqu'à cinq ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende pour les faits qu'il réprime. Ces peines ne s'appliquent pas automatiquement au dirigeant après une fuite de données.

Une délégation de pouvoirs protège-t-elle le dirigeant en cas de cyberattaque ?

Une délégation de pouvoirs peut modifier la répartition des responsabilités, mais sa seule existence ne suffit pas. Son périmètre doit correspondre aux faits concernés. Le délégataire doit aussi disposer de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires à sa mission. La réalité de l'organisation compte donc autant que le document signé.

NIS2 rend-elle le dirigeant personnellement responsable de la cybersécurité ?

La directive NIS2, dont la transposition en droit français est en cours, renforce la place des organes de direction dans la gouvernance de la cybersécurité des entités concernées. La directive prévoit notamment qu'ils approuvent les mesures de gestion des risques cyber et supervisent leur mise en œuvre. Elle ne rend pas pour autant le dirigeant automatiquement responsable lorsqu'une cyberattaque se produit.

Quand faire appel à un avocat en cybersécurité après une cyberattaque ?

Contactez un avocat en cybersécurité dès que l'incident soulève des questions juridiques : violation de données, obligations de notification, risque de contentieux, dépôt de plainte ou mise en cause de votre responsabilité. Une intervention rapide aide à organiser les démarches juridiques en parallèle des investigations techniques et à préserver les intérêts de votre entreprise et de ses dirigeants.

Faut-il porter plainte après une cyberattaque ?

Oui, et rapidement. Au-delà de l’intérêt de la procédure pénale, l’indemnisation par votre assurance cyber est subordonnée à un dépôt de plainte au plus tard 72 heures après la découverte de l’attaque. Ce délai s’ajoute à celui de notification à la CNIL, fixé en principe à 72 heures lui aussi.